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《信托法》品格与家族信托

2015-09-30

  在中国大陆,近99%的企业家在事业或财产传承上,愿意采取直接移交给后代的方式,而不愿意采取家族信托的方式。其中一个重要原因在于现行《信托法》与家族信托的需要之间存在着严重的冲突。

  ▲1953年日本对信托业确定了分业经营的模式,提出了长期金融和短期金融分离的方针,要求信托银行以信托业务为主,发挥长期金融职能,而原来兼营信托业务的银行则不再经营信托业务。日本经验的启示在于:政府对于信托制度的供给和发展路径设计,决定了信托业的发展速度和成熟度。图为三井住友信托银行建筑外景

  在我国,“家族信托”这一概念,目前可能主要是信托业界在讨论,而信托法学界的著作中鲜见这一概念。但我们越检视现行《信托法》的立法背景、理由,就会越加清晰地看到在现行立法框架下家族信托的蹒跚步履。

  “家族信托” 如何界定

  在信托法学界关于信托的通常分类中,有公益信托与私益信托的分类、民事信托与商事信托的分类、合同信托与遗嘱信托的分类、个别信托与集团信托的分类等。在我国信托业界,有一种看法认为“家族信托是一种有效的财富传承方式,是高净值人士首选的一种管理家族资产的载体”,是指“以家庭财富的管理、传承和保护为目的的信托,在内容上包括以资产管理、投资组合等理财服务实现对家族资产负债的全面管理,更重要的是提供财富转移、遗产规划、税务策划、子女教育、家族治理、慈善事业等多方面的服务”。

  如果不考虑受托人是否以经营信托为业的因素,我国信托业界提出的“家族信托”应该相当于我国信托法学理上的民事信托(或称为非营业信托)的概念,也就是英美法上作为信托制度赖以发展的基础的、典型的、传统的信托:“财产的所有人(委托人),为了子孙的抚养和教育等目的,把这些财产转让于值得信赖的人(受托人),受任的受托人按照信托目的,承担管理和处分信托财产的义务。这是在家庭和亲属内部以财产的管理、分配和转移为目的的、一般称之为‘家事信托(family trust)’的信托类型”。

  尽管我们可以将家族信托比作民事信托,但是,关于究竟何为民事信托的问题,无论在学理上还是在现行法律的明文规定上,均无定论。在现行《信托法》上,民事信托、营业信托以及公益信托构成了所有的信托类型,而关于什么是民事信托,或者说民事信托与营业信托的区分标准,法律上并未予以进一步明确,由此导致在两者的区分标准问题上,学界观点也不尽一致,主要有三种观点。

  第一种观点认为,两者之间的区分应依据受托人是否专门从事信托业务而定,与委托人、信托目的等因素无关,由专业信托经营机构或曰营业性信托机构担任受托人所从事的信托活动,为营业信托。反之,以非营业性机构作为受托人所从事的信托活动,是民事信托。

  第二种观点认为,区分两者的标准应该是“受托人承受信托是否超越了被动性管理或处分信托财产的情形,该行为是否具有反复、继续性”,并且,“营业信托的受托人无论是否存在特别约定,都可以要求取得相应的报酬”。显然,与第一种观点不同的是,第二种观点关于两者的区分在受托人从事信托是否具有盈利性的基础上增加了受托人管理信托财产方式的特殊要求,按照该特殊要求,即便是以经营信托为业者从事的信托活动,如果受托人的作用仅仅在于被动性或消极的管理或处分信托财产,则该信托也应划归民事信托的范畴。

  第三种观点认为,两者的区分标准应在于受托人的性质和设立信托的具体目的,其中营业信托是个人或法人以财产增值为目的,委托营业性信托机构进行财产经营而设立的信托;民事信托是个人为抚养、扶养、赡养、处理遗产等目的,委托受托人以非营利业务进行财产管理而设立的信托。显然,该种观点关于民事信托的界定系在受托人非营利性的基础上增加了关于委托人设立信托的目的的具体要求。但是,按照该种观点,如果个人为抚养、扶养、赡养、处理遗产等目的,委托受托人以盈利业务进行财产的管理而设立信托的话,则该信托究竟属于民事信托还是属于营业信托将无法说明。

  笔者认为,在家族信托的界定上,不应采取现行《信托法》第三条的思路,将家族信托界定为民事信托或营业信托,而是应当结合目前我国信托业实践的需要对其予以界定,即从委托人设立信托的目的出发对其予以界定,至于受托人的性质应在所不问。据此,应认为家族信托是指委托人为抚养、赡养、在家庭成员间分配财产、处理遗产等目的而设立的信托。

  信托的特征与家族信托

  与目前我国信托业实践中的信托类型相比,家族信托具有如下特征。

  第一,委托人之所以设立信托的目的方面的特征。在我国目前的信托业实践中,最常见的信托类型为集合资金信托计划以及单一资金信托(以下简称“金融信托”)。委托人设立或认购金融信托的主要目的在于实现信托财产的保值、增值。而委托人设立家族信托的目的往往并不在于——至少不主要在于——信托财产的增值,而是在于以财产为媒介,通过信托制度的特点或者某些功能达到处理家庭事务的目的,比如业内所探讨的事业在数代人之间的传承、子女教育、特殊家庭成员的抚养及赡养等。这一特征决定了委托人通过设立家族信托所需要表示的意思的内容可能会更为丰富多样,而不似金融信托般格式化、标准化。

  第二,所发挥的信托的功能方面的特征。无论对信托的功能采取何种划分标准,其最终根源均在于《信托法》关于“信托”的定义中提到的三个最基本的功能,其一为财产转移功能,即委托人为信托之目的将财产转让给受托人的功能;其二为他人利益的功能(站在委托人的角度即为赠与功能),即受托人虽然在法律上享有信托财产的所有权,但是该项所有权是有负担的;其三为代他人管理(含处分)财产的功能。

  家族信托所体现出来的信托的功能,首先是财产转移功能,即信托财产由委托人转移给受托人,这一功能的实现导致信托财产与委托人的财产实现了隔离,继而避税、风险隔离等目的才可能得以实现。这一功能也决定了家族信托的期限通常要长于金融信托的期限;其次为他人利益的功能,即受托人须为受益人的利益管理处分信托财产,这一功能的实现导致信托财产与受托人的财产实现了隔离,继而所谓的财产传承的目的方得以实现。这一功能也决定了家族信托通常是他益信托;最后才是信托制度在金融信托中体现的功能,即“受人之托,代人理财”的功能。这一功能实际上与其说是信托制度的功能,不如说是专家受托人的功能。

  第三,所体现的价值理念方面的特征。信托的价值理念,学界将其称为价值取向,有认为信托的基本价值取向是自由与效率,也有认为是“包含了自由主义与资本主义的所有特质与价值取向”,信托的历史沿革则表明“信托与私人财富之支配自由牢不可分”。

  观学界之各种观点,无论其如何界定信托的价值理念,终不能脱离“自由”的理念。由于金融信托在很大程度上已经标准化,甚至达到了几近演变为金融产品、证券化的程度,所以这一价值理念体现得并不明显,比如委托人只有“买”与“不买”的自由,而关于信托的内容则几乎没有任何发言权,甚至作为产品设计者的受托人都几乎没有发言权,而是必须受限于其细致如发丝的各种监管指令。也正因为如此,金融信托所体现的价值理念实际上是效率,即以投融资工具的形式,将社会闲置资金输送至社会中最需要的环节,使得社会闲置资金的效用得以最大限度的发挥。

  对于家族信托,则全非如此。从家族信托利用的信托制度的主要功能来看,家族信托中贯彻的价值理念应该是自由。如果将金融信托的“效率”理念更全面地说成是“社会效率”理念的话,那么家族信托的“自由”理念则应说成是“个人自由”的理念,并且,这种自由往往具有一种突破或反抗社会限制的倾向。从这种意义上讲,目前信托业实践中的一部分单一资金信托实际上具备某些家族信托的特点。

  为什么要提《信托法》品格

  据信托业实践调查,在中国大陆,近99%的企业家在事业或财产传承上,愿意采取直接移交给后代的方式,而不愿意采取家族信托的方式。这个问题与很多方面都有关系,比如传统的因素、政治的因素、社会的因素等,但其中一个重要因素应该是立法方面的因素。

  自现行《信托法》正式确立以来,我国的信托业务发展突飞猛进,凸显了信托立法的作用,但具体而言,则应为立法对金融信托业务的规范性作用。由于金融信托业务着重发挥的功能系信托的管理功能,或者说是“专家理财”的功能,所以,要想促进金融信托业务的开展,信托立法必须着重于规范乃至于限制作为“理财专家”的受托人,为受托人规定各种严格的责任、义务,令其不敢违背“代人理财”的职责。

  单就这个目标而言,现行《信托法》是成功的。而其成功的原因则在于其中规定了大量的强制性以及禁止性条款,令受托人不敢不从。这种大量的强制性以及禁止性条款表现了《信托法》在品格上的强行法一面。

  但是,任何一部法律,尤其是涉及平等主体之间法律关系的民商事法律,除了规范作用外,还应该有指导作用。无可争议的是强制性条款也具备指导作用,且其指导性更为明确,但是,同时也意味着更为僵硬。相对而言,任意性规范则在指导的同时还给了当事人以自由。前已述及,“自由”正是家族信托的价值理念所在。所以,如果一部《信托法》缺少这种自由的精神,那么家族信托在该法域下的发展很可能便无从谈起。

  关于信托法的品格的研究,按照国内学者的研究整理,主要有四种观点:其一为“任意法说”,认为信托法在性质上为任意法,甚至认为信托即合同。该种观点的代表人物为美国学者John H. Langbein。但是,该美国学者主张任意法的观点其实是有前提条件的,即该种观点中的所谓信托限于“礼物性个人信托,在家族内有条件的财产转移的范例”,而不包括商业信托、慈善信托以及作为补救措施的推定信托;其二为“强制法说”,认为有关信托关系以及基于这一关系所产生的权利和义务的规定均属于强制性规范。该种观点主要为国内部分学者持有;其三为“任意法与强行法并行说”,认为信托法在基本性质为任意法,但同时又以强制法为其补充性质。该种观点主要为台湾地区部分学者持有;其四为“具体研究说”,该说认为“对信托法性质的研究还应当进一步具体化,即这一研究不仅应当以信托法整体为研究对象,还尤其应当以存在于该法中的每一项规范为(博客,微博)研究对象,并通过这后面一项研究对存在于该法中的每一项规范究竟是属于任意性规范还是强制性规范予以准确揭示”。即按照大陆法系关于任意法与强制法的通常区分标准,不能笼统地说现行《信托法》在性质上为强行法还是任意法。

  因此,对这个问题,需要回到法理上关于任意法与强行法区分的意义或者说是目的。对任意法与强行法进行区分的一个目的在于说明当事人对相互之间的权利义务关系可否做出与法律规定相反的约定。这也正是Langbein将美国的《信托法》(限于规范家事信托的普通法)界定为任意法的原因。据此也可以认为日本现行的《信托法》为任意法。

  按照上述的理论分析,可以认为我国现行《信托法》在品格上应认定为是强行法,因为在现行《信托法》关于信托当事方权利义务的规定中并未发现授权当事人可以对信托文件的约定予以变更的统一规定。

  “强行”品格VS“自由”理念

  前面已经提到,家族信托的价值理念在于自由。这种自由主要是指委托人对于信托条款设置的自由。从这个意义上,现行《信托法》与家族信托的需要之间存在着严重的冲突。具体而言,这种冲突表现在以下几个方面。

  一是关于委托人、受益人权利的强行规定导致的冲突。

  如前文所讲,现行《信托法》的一个立法动机在于给社会闲置资金提供了一个投资渠道,这一方面解决了投资渠道欠缺的问题,另一方面起到了集中资金的作用。从这个角度看,投资者,尤其是作为普通民众的投资者的权利亟须法律保护,而最为有效、同时也是极为必要的保护方式莫过于现行《信托法》的做法,即以强行法条文的形式对委托人、受益人的权利予以规定。

  之所以言其最为有效,是因为这种方式连权利人放弃权利的自由可能都排除了;之所以言其极为必要,是因为面对在各方面都居于强势地位的信托机构,委托人、受益人确实需要保护,而如果不采取这种极端的保护方式,那么信托机构很有可能会利用其优势地位,比如产品由其开发设计的地位,通过合同条款而使委托人、受益人的合法利益遭受损害。

  但是,对于家族信托而言,《信托法》的这种保护性设计适得其反。现行《信托法》第四十九条规定,受益人享有《信托法》第二十条至第二十三条所规定的委托人的各项权利,包括知情权、调整信托财产管理方法的请求权、申请撤销权以及解任受托人的权利。很显然,委托人在设计家族信托时,受益人享有的这些权利很有可能与委托人的意图相左,比如,委托人很可能不想让受益人了解信托的运作状况,更不想让其享有调整信托财产管理方法的权利,而只是让其可以定期拿到一定数额的信托利益。在受益人是限制民事行为能力人或无民事行为能力人,从而其监护人可以代行这些权利的情况下,情况将更加糟糕。但是,按照现行《信托法》第四十九条的规定,受益人的这些权利显然是不可以通过约定予以事先排除的,不仅如此,受益人的这些权利甚至还可以通过法院裁决的形式对抗委托人。这在某种程度上导致他益性质的家族信托形同赠与,即财产一旦脱离赠与人之手,基本上就是受赠人说了算了。

  二是关于受托人谨慎义务的强行规定导致的冲突。

  现行《信托法》第二十五条第二款对受托人的谨慎义务做出了强行的规定。根据该款规定,受托人的诚实、信用、谨慎、有效管理的义务不加区分地适用于在中华人民共和国境内从事的任何信托活动,当然包括家族信托活动。该款规定的立法理由或目的从本文前面的论述可清晰看到,此处不再赘述。之所以说该款与家族信托是相冲突的,是因为委托人设立家族信托时可能根本不需要,甚至基于某种特殊情况会反对受托人承担所谓的“诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”,比如在委托人只需要受托人为受益人的利益消极持有信托财产而无须管理或处分信托财产的情况。

  三是关于共同受托人责任的强行规定导致的冲突。

  按照现行《信托法》第三十二条第二款的规定,共同受托人之一要对其他共同受托人的不当行为承担连带责任。其理由在于“共同受托人之间对信托财产是共同管理关系,平等地共享受托人权利”。但是,在家族信托存在多个受托人的情况下,委托人可能事先就受托人之间的管理权限做出了安排,安排的结果很可能并非如立法者心目中预想的那种“共同管理关系”。在两者不一致的情况下,家族信托的安排很有可能被认定为因违反强行规定而无效。

  “自由”路在何方

  那么就业界目前所掌握的,家族信托的自由理念如何才能冲破强行法的樊笼呢?显然有两条路可以走。

  其一,也是最为直接的一条路,对现行的《信托法》进行修订,如同日本在2006年所作的《信托法》修订那样,通过一个笼统的条款,将信托法的强行法品格扭转过来。与此同时,鉴于我国自《信托法》颁布以来在信托投资人保护以及受托人监管方面积累了大量的经验,将保护投资人、限制受托人的任务交给规制信托业的法律,从而达到解放《信托法》的目的。

  其二,通过最高人民法院的司法解释达到解放家族信托的目的。在我国目前的体制下,最高法院的司法解释实际上承担了部分造法功能,所以这也是一条备选的路径。但是,由于从文义上看,《信托法》的强行法色彩过于明显,所以,与第一条路径相比,司法解释的路径可能将更为艰辛。


来源:《当代金融家》